O fim de um casamento nem sempre ocorre de forma amigável. Em muitos casos, uma das partes deseja o divórcio, enquanto a outra se recusa a assinar documentos, não aceita o término da relação ou condiciona sua concordância à resolução de questões relacionadas aos filhos, aos alimentos ou à partilha dos bens.
A principal informação para quem enfrenta essa situação é simples: ninguém é obrigado a permanecer casado contra a própria vontade.
Após a Emenda Constitucional nº 66/2010, o divórcio deixou de depender de separação prévia, de prazo mínimo ou da demonstração de alguma causa para o término do casamento. O Superior Tribunal de Justiça reconhece o divórcio como direito potestativo, cujo exercício decorre da manifestação de vontade de um dos cônjuges.
Isso significa que a resistência do outro cônjuge pode tornar necessárias determinadas providências judiciais e prolongar discussões sobre patrimônio, guarda ou alimentos, mas não lhe confere o poder de impedir definitivamente o divórcio.
A concordância do outro cônjuge não é necessária para o divórcio
O divórcio não depende da vontade conjunta dos dois cônjuges.
Quando apenas uma das partes deseja encerrar o casamento, é possível buscar judicialmente a dissolução do vínculo, ainda que o outro cônjuge afirme que não concordará ou que não pretende “assinar o divórcio”.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece que, após a alteração constitucional de 2010, o divórcio possui natureza potestativa. Em termos práticos, basta que um dos cônjuges manifeste sua vontade de não continuar casado; o outro não possui um direito de veto sobre a dissolução do vínculo.
Por isso, afirmações como “eu não vou lhe dar o divórcio” ou “você só se divorcia quando eu concordar” não correspondem ao funcionamento atual do Direito de Família.
A ausência de consenso terá relevância para definir como o divórcio será realizado e como serão solucionadas as demais questões decorrentes do casamento, mas não impede que a dissolução seja buscada.
Divórcio consensual e divórcio litigioso
No divórcio consensual, os cônjuges concordam com o fim do casamento e conseguem estabelecer conjuntamente as condições relacionadas às questões que precisam ser resolvidas.
Dependendo da situação, o acordo pode envolver partilha de bens, eventual utilização do nome de casado, alimentos, guarda dos filhos, convivência familiar e outras consequências da dissolução.
Já o divórcio litigioso é necessário quando não existe consenso suficiente.
O conflito pode estar no próprio comportamento do outro cônjuge, que se recusa a cooperar, ou em temas específicos, como patrimônio, guarda, convivência ou alimentos.
É importante perceber que “litigioso” não significa necessariamente que exista discussão sobre o direito de se divorciar. Muitas vezes, o divórcio em si não é juridicamente discutível, mas as consequências patrimoniais e familiares do término continuam controvertidas.
O STJ também reconhece a possibilidade de decretação antecipada do divórcio, preservando para continuidade do processo as questões que ainda dependem de discussão, em razão da natureza potestativa desse direito.
O divórcio não depende da demonstração de culpa
Não é necessário provar traição, abandono, incompatibilidade, agressões, falta de convivência ou qualquer outra justificativa para conseguir o divórcio.
A vontade de não permanecer casado é suficiente para a dissolução do vínculo.
Após a Emenda Constitucional nº 66/2010, o divórcio deixou de depender das antigas condições temporais ou causais. Não cabe investigar culpa, motivo ou prévia separação como condição para o exercício desse direito.
Isso não significa que determinados acontecimentos ocorridos durante a relação nunca produzam consequências jurídicas. Dependendo do caso, fatos ocorridos no casamento podem estar relacionados a outras demandas ou obrigações.
O ponto é outro: a pessoa não precisa provar que o casamento terminou por culpa do outro para poder se divorciar.
Divórcio com filhos menores ou incapazes
A existência de filhos menores não torna o divórcio automaticamente litigioso.
Os pais podem estar de acordo com o fim do casamento e também conseguir estabelecer consensualmente questões relacionadas à guarda, à convivência e aos alimentos dos filhos.
Quando existe divergência sobre esses temas, será necessária a análise judicial daquilo que não foi acordado.
O fim do casamento e o exercício das responsabilidades parentais são questões distintas. O divórcio encerra o vínculo matrimonial entre os cônjuges, mas ambos continuam responsáveis pelos deveres relacionados aos filhos.
Por isso, um conflito sobre guarda, convivência ou pensão alimentícia não transforma o outro cônjuge em alguém capaz de impedir a dissolução do casamento.
Atualmente, a regulamentação do Conselho Nacional de Justiça também admite o divórcio consensual por escritura pública mesmo quando existem filhos comuns menores ou incapazes, desde que as questões relativas à guarda, convivência e alimentos já tenham sido previamente resolvidas judicialmente.
Guarda, convivência e alimentos no divórcio
Nos casos em que existem filhos, a organização das responsabilidades parentais merece atenção própria.
A guarda deve ser analisada conforme as circunstâncias da família e os interesses da criança ou do adolescente. Da mesma forma, é necessário estabelecer como ocorrerá a convivência com cada genitor e como serão custeadas as necessidades dos filhos.
Quando os pais chegam a um acordo, essas questões podem ser apresentadas de maneira consensual. Quando não existe consenso, o Judiciário poderá definir aquilo que permanecer controvertido.
É comum que essas discussões envolvam rotina escolar, finais de semana, férias, datas comemorativas, residência de referência, despesas ordinárias, despesas extraordinárias e capacidade econômica dos responsáveis.
Esses temas podem exigir uma instrução mais detalhada, mas isso não significa que o divórcio tenha de aguardar indefinidamente até que todas as controvérsias estejam definitivamente encerradas.
Divórcio, patrimônio e partilha de bens
A existência de patrimônio também não impede a decretação do divórcio.
Dissolver o casamento e partilhar os bens são questões relacionadas, mas juridicamente distintas.
Quando existe consenso, os cônjuges podem tratar da partilha juntamente com o divórcio. Quando há conflito, pode ser necessário discutir quais bens integram a partilha, quais estão excluídos, como foram adquiridos, quais dívidas existem e qual regime patrimonial regeu o casamento.
Imóveis, veículos, empresas, quotas sociais, financiamentos, aplicações financeiras e outros direitos podem exigir exame documental específico.
Também pode haver discussão sobre bens adquiridos antes do casamento, recursos particulares utilizados na aquisição de patrimônio, dívidas contraídas durante a relação ou valores investidos em bens registrados apenas em nome de um dos cônjuges.
O Código Civil permite que o divórcio seja concedido sem a prévia partilha de bens. Assim, uma controvérsia patrimonial prolongada não obriga os cônjuges a permanecerem formalmente casados.
Divórcio consensual em cartório
Quando existe consenso e os requisitos são atendidos, o divórcio extrajudicial pode ser realizado por escritura pública em tabelionato de notas.
Nesse caso, também é obrigatória a assistência de advogado ou defensor público. A regulamentação do Conselho Nacional de Justiça prevê expressamente a presença de profissional na lavratura da escritura.
A via extrajudicial pode permitir uma solução mais simples quando não existe conflito entre os cônjuges.
Como mencionado, a regulamentação atual admite que até mesmo a existência de filhos menores ou incapazes não impeça necessariamente a escritura de divórcio, desde que guarda, convivência e alimentos já estejam judicialmente resolvidos.
Se uma das partes não concordar com o divórcio, entretanto, a escritura consensual não será o instrumento adequado. Nessa hipótese, será necessário recorrer ao Judiciário.
Separação de fato e permanência do casamento
É muito comum encontrar pessoas que encerraram a convivência há vários anos, construíram outra vida afetiva e acreditam que o casamento anterior deixou de existir com o passar do tempo.
Isso não acontece.
A separação de fato significa que a vida conjugal terminou na prática. Os cônjuges deixaram de viver como casal, mas o vínculo matrimonial continua existente até que seja efetivamente dissolvido pelo divórcio.
Portanto, uma pessoa pode estar separada há cinco, dez ou vinte anos e ainda permanecer juridicamente casada.
Também não existe necessidade de aguardar determinado período de separação para pedir o divórcio. Desde a mudança constitucional de 2010, a separação prévia deixou de ser requisito para dissolver o casamento.
Separação judicial antiga e necessidade de divórcio
Existe uma situação diferente envolvendo pessoas que, no passado, realizaram separação judicial ou separação por escritura pública, mas nunca chegaram ao divórcio.
Em 2023, no julgamento do Tema 1.053, o Supremo Tribunal Federal definiu que, após a Emenda Constitucional nº 66/2010, a separação judicial deixou de ser requisito para o divórcio e não subsiste como instituto autônomo para novas situações. O STF preservou, contudo, o estado civil das pessoas que já estavam separadas por decisão judicial ou escritura pública.
Assim, quem possui uma separação judicial antiga não deve confundi-la com divórcio.
O Conselho Nacional de Justiça mantém previsão permitindo que cônjuges separados judicial ou extrajudicialmente convertam essa situação em divórcio por escritura pública, observados os requisitos aplicáveis.
Essa regularização se torna especialmente importante quando a pessoa pretende celebrar um novo casamento.
Novo relacionamento e novo casamento com divórcio pendente
Ter iniciado uma nova relação afetiva não impede que a pessoa providencie o divórcio do casamento anterior.
É possível estar separado de fato, viver com outra pessoa e ainda constar formalmente como casado no registro civil.
O problema aparece quando existe a intenção de celebrar um novo casamento civil.
Enquanto o primeiro casamento permanecer vigente, não é possível simplesmente formalizar outro casamento como se o vínculo anterior já tivesse sido dissolvido.
Por isso, quem deseja se casar novamente deve verificar se houve efetivamente o divórcio e se a alteração foi averbada no registro civil.
No caso de uma antiga separação judicial, também é necessário observar que o estado de separado não equivale ao de divorciado. A regularização por meio do divórcio é necessária para que o vínculo anterior seja definitivamente dissolvido.
Bigamia e casamento anterior ainda vigente
Aqui é importante fazer uma distinção para evitar equívocos.
Ter um novo relacionamento enquanto ainda existe um casamento anterior não configura, por si só, o crime de bigamia.
A bigamia prevista no Código Penal ocorre quando uma pessoa que continua casada contrai novo casamento. O art. 235 prevê para essa conduta pena de reclusão de dois a seis anos.
Portanto, o cuidado é especialmente relevante para quem está apenas separado de fato ou possui uma antiga separação judicial e pretende formalizar um novo matrimônio.
Antes de celebrar novo casamento, é necessário certificar-se de que o vínculo anterior foi efetivamente dissolvido pelo divórcio.
Além da questão penal, o próprio sistema civil impede o casamento de pessoa que já possui vínculo matrimonial vigente.
Por isso, a regularização do estado civil não é apenas uma formalidade documental: é condição necessária para a celebração válida de um novo casamento.
Divórcio quando o outro cônjuge não é localizado
Outra situação bastante comum ocorre quando o casal está separado há muito tempo e uma das partes perdeu completamente o contato com a outra.
A pessoa pode não saber onde o ex-cônjuge mora, trabalha ou sequer possuir um telefone atualizado.
Isso também não torna o divórcio impossível.
No processo judicial, será necessário buscar a citação da outra parte conforme as regras processuais e as informações disponíveis. Dependendo da situação, poderão ser realizadas pesquisas de endereço e outras diligências destinadas à localização do cônjuge.
A ausência de contato ou o desconhecimento do endereço não atribuem à pessoa desaparecida um poder de manter indefinidamente o casamento.
O procedimento pode exigir etapas adicionais, mas a análise deve ser realizada de acordo com as particularidades do caso e com as tentativas de localização disponíveis.
A atuação do advogado no divórcio
O trabalho jurídico em um divórcio vai além de elaborar o pedido de dissolução do casamento.
Antes de definir o procedimento, é necessário compreender a realidade do casal e identificar quais outras questões estão envolvidas.
A análise pode abranger a existência de filhos, a necessidade de regulamentar guarda e convivência, alimentos, patrimônio, regime de bens, imóveis financiados, veículos, empresas, dívidas, processos anteriores, utilização do nome de casado, antiga separação judicial e eventual intenção de celebrar novo casamento.
Esses elementos permitem definir se o caso comporta um divórcio consensual, se pode ser resolvido por escritura pública ou se será necessário ajuizar um divórcio litigioso.
Também é importante verificar se todas as questões precisam ser resolvidas simultaneamente.
Em determinados casos, a principal urgência da pessoa é justamente deixar de permanecer formalmente casada, enquanto partilha ou outras controvérsias exigirão análise mais demorada.
A atuação jurídica permite estruturar essas questões separadamente e identificar o procedimento compatível com a situação concreta.
A recusa do outro cônjuge não impede o fim do casamento
O ponto central é que ninguém precisa permanecer casado porque o outro cônjuge se recusa a assinar o divórcio.
Quando existe acordo, o divórcio consensual permite que o término do casamento e seus efeitos sejam organizados conjuntamente.
Quando não existe consenso, o divórcio litigioso possibilita buscar judicialmente a dissolução do vínculo, enquanto as questões efetivamente controvertidas são examinadas de acordo com suas particularidades.
Da mesma forma, quem está separado de fato há muitos anos ou possui antiga separação judicial deve verificar se houve efetivamente a dissolução do vínculo antes de tentar celebrar um novo casamento.
Cada divórcio apresenta circunstâncias próprias relacionadas aos filhos, patrimônio, regime de bens, obrigações existentes e histórico familiar.
Por isso, a análise jurídica deve considerar não apenas o encerramento formal do casamento, mas também as consequências que precisam ser organizadas a partir do divórcio.
Para informações sobre a atuação em Direito de Família e divórcio, consulte os canais de contato de Hallon Oliveira Advocacia e Assessoria Jurídica.
Conteúdo informativo. A forma de realização do divórcio e as medidas relacionadas aos filhos, patrimônio e demais consequências dependem das circunstâncias específicas de cada caso.